Bankaufsichtsräte. Die Finanzmarktaufsicht nimmt die vom Betriebsrat entsandten Mitglieder von der Verpflichtung aus, sich einem Fit-&-proper-Test zu unterwerfen. Eine rechtliche Begründung dafür sucht man vergeblich.
Wien. Bis vor Kurzem gab es nur für Aufsichtsratsvorsitzende einer Bank gesetzliche Bestimmungen über Qualifikationserfordernisse, und bis vor Kurzem wurden auch nur Aufsichtsratsvorsitzende von der Finanzmarktaufsicht (FMA) einem sogenannten Fit-&-proper-Test unterzogen, um zu überprüfen, ob die an das Amt zu stellenden und in den letzten Jahren immer komplexer gewordenen Anforderungen punkto fachlicher Qualifikation und persönlicher Integrität erfüllt sind.
Im Mai 2013 hat die Finanzmarktaufsicht jedoch ein Fit-&-proper-Rundschreiben herausgegeben, das sich auf einschlägige Guidelines der Europäischen Bankenaufsicht stützt. Die Behörden und Finanzinstitute der Mitgliedstaaten sind verpflichtet, alle erforderlichen Anstrengungen zu unternehmen, um den Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen.
Im Rundschreiben der Finanzmarktaufsicht ist nun ein Fit-&-proper-Test für alle Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen. Die Guidelines der Europäischen Bankenaufsicht zwingen dazu nicht unbedingt, sondern lassen den nationalen Behörden grundsätzlich freie Hand, auf welche geeignete Weise sie überwachen, ob die Mitglieder des Kontroll- und Leitungsorgans entsprechend qualifiziert und persönlich geeignet sind.
Für die vom Betriebsrat entsandten Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 110 Arbeitsverfassungsgesetz – ArbVG) enthält das Rundschreiben der Finanzmarktaufsicht (in Pkt III. B. 3.4) eine Sonderregelung: Nach ihr wird bei diesen Mitgliedern angenommen, dass sie die erforderliche Eignung besitzen. Das gelte sowohl für diejenigen, „die unmittelbar in die wirtschaftlichen und rechtlichen Abläufe des Tagesgeschäfts des beaufsichtigten Instituts eingebunden sind“, als auch für freigestellte Mitglieder – „in diesen Fällen unterbleibt daher ein Fit-&-proper-Test“.
Eine rechtliche Begründung dafür sucht man im Rundschreiben vergebens. Es gibt sie auch nicht.
Realitätsfremde Vermutung
Die Finanzmarktaufsicht ist selbst offenbar der Ansicht, dass für Arbeitnehmervertreter dieselben europarechtlichen bzw. innerstaatlichen Qualifikationserfordernisse wie für Kapitalvertreter gelten, diese aber gleichsam unwiderleglich vermutet werden. Dass dies zumal bei seit Jahren freigestellten und überhaupt nicht mehr bankgeschäftlich tätigen Betriebsratsmitgliedern realitätsfremd – um nicht zu sagen: absurd – ist, liegt auf der Hand.
Im Ergebnis (wenn auch nicht in der Begründung) gerechtfertigt wäre das Vorgehen der Finanzmarktaufsicht nur, wenn Arbeitnehmervertreter (entgegen der Annahme der FMA) nicht so qualifiziert sein müssten wie Kapitalvertreter. Das ist aber nicht der Fall. Die Unanwendbarkeit von § 87 Abs 2 und Abs 2a Aktiengesetz (AktG) auf Arbeitnehmervertreter bedeutet nur, dass Letztere eben nicht der Hauptversammlung ihre Qualifikation und Integrität darlegen müssen und nicht die Hauptversammlung dafür verantwortlich ist, dass Arbeitnehmervertreter ausreichend qualifiziert sind. Aus dem geltenden Recht ist aber nicht ableitbar, dass der Gesetzgeber des ArbVG Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat von der Erfüllung objektivierter Qualifikations- und Sorgfaltserfordernisse befreien wollte. Dieser Befund korrespondiert auch mit der ganz herrschenden Ansicht, wonach Arbeitnehmervertreter demselben Sorgfaltsmaßstab wie Kapitalvertreter unterliegen, nach denselben Grundsätzen haften und sich nicht auf das – mildere – Dienstnehmerhaftpflichtgesetz berufen können.
Aufsichtsräte zweiter Klasse?
Mit 1. Jänner 2014 tritt § 28a Abs 5 Bankwesengesetz in Kraft, was die Situation noch etwas zuspitzt. Zwar heißt es dort einleitend, dass die Norm „unbeschadet anderer bundesgesetzlicher Bestimmungen“ gelte, und behaupten die Gesetzesmaterialien, damit sei „insbesondere § 110 ArbVG“ gemeint, doch trifft dies nach dem gerade Gesagten eben nicht zu. § 28a Abs 5 BWG statuiert nähere Anforderungen an Qualifikation, Vermeidung von Interessenkonflikten und zeitliche Verfügbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern und ist eine Spezialvorschrift sowohl zu den aktienrechtlichen Bestimmungen als auch zu § 110 ArbVG und nicht umgekehrt.
Dabei würde das EU-Recht sogar differenzierte Regelungen für Arbeitnehmervertreter ermöglichen. Davon hat der österreichische Gesetzgeber indes nicht Gebrauch gemacht.
Die beschriebene Technik, im Gesetz etwas anzudeuten, was die Materialien in nicht gesetzeskonformer Art und Weise „weiterinterpretieren“, erweckt freilich den Eindruck, dass man einerseits die Arbeitnehmer-Interessenvertretungen beruhigen, andererseits aber vermeiden wollte, offen ins Gesetz zu schreiben, dass Arbeitnehmervertreter gleichsam „Aufsichtsratsmitglieder zweiter Klasse“ sind, weil sie fachlich nicht so qualifiziert sein müssen, dass sie in der Lage sind, die Entscheidungen der Geschäftsleitung jederzeit zu überprüfen.
Überwachungspflicht verletzt
Ein solcher Versuch, sollte er bewusst unternommen worden sein, ist juristisch jedenfalls misslungen. Die Finanzmarktaufsicht übt ihr Ermessen durch die Vorgangsweise im Fit-&-proper-Rundschreiben nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise aus und verletzt meines Erachtens ihre Überwachungspflicht, wenn sie Arbeitnehmervertreter pauschal von der Überprüfung ausnimmt. Die Behörde kann Aufsichtsratsmitglieder, die die Voraussetzungen nicht erfüllen, nicht selbst abberufen, sondern letztlich nur das Unternehmen unter Androhung von Zwangsstrafen zur Herstellung des gesetzlichen Zustands (Austausch von Mitgliedern) auffordern. Erfüllen können die Aufforderung sowohl bei einfachen Kapitalvertretern als auch bei Arbeitnehmervertretern freilich nicht die Geschäftsleiter.
Vielmehr sind im ersten Fall die Aktionäre gefordert, im zweiten Fall ist es der entsendende (Zentral-)Betriebsrat.
Dr. Georg Schima ist Partner bei Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG, Wien, und Honorarprofessor für Unternehmensrecht und Arbeitsrecht an der WU Wien. Er ist außerdem Mitglied des Corporate Governance-Arbeitskreises im Finanzministerium.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 25.11.2013)