Die Frist für Schadenersatz bei unzulässiger Direktvergabe ist zu kurz.
Wien. Die umstrittene Elektronische Gesundheitsakte (Elga) bereitet Österreich noch vor ihrem Start auf unerwartete Weise Probleme: Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat vorige Woche entschieden, dass eine gesetzliche Frist im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge in Österreich zu kurz bemessen ist. Anlass dafür war ein Vertrag über IT-Leistungen für Elga, den der Hauptverband der Sozialversicherungsträger ohne öffentliche Ausschreibung vergeben hatte. Wie der EuGH erkannt hat, hat ein übergangener Bieter keine realistische Chance, zu Schadenersatz zu kommen.
Der Hauptverband hatte die Pharmazeutische Gehaltskasse am 10. August 2010 mit IT-Leistungen für ein Pilotprojekt für die geplante E-Medikation beauftragt. Eine öffentliche Ausschreibung hatte es davor nicht gegeben. Als sich in der Branche aber Gerüchte über eine mögliche Leistungserbringung verdichteten, ging ein Tiroler IT-Unternehmer (vertreten durch die Anwälte Martin Oder und Alexander Hiersche von Haslinger Nagele & Partner) dagegen beim damals zuständigen Bundesvergabeamt vor. Im Zuge des Verfahrens legte der Hauptverband schlussendlich offen, einen Vertrag unterzeichnet zu haben. Das geschah allerdings erst knapp mehr als sechs Monate nach der Vertragsunterzeichnung.
Schadenersatzansprüche wegen Verstößen gegen Vergabevorschriften – zum Beispiel einer unzulässigen Direktvergabe – können aber nur erhoben werden, wenn der übergangene Bieter längstens sechs Monate nach der Auftragsvergabe die Feststellung des Verstoßes beantragt hat. Diese Frist läuft unabhängig davon, ob der übergangene Bieter von dem Verstoß wissen konnte oder nicht. Ausgerechnet bei rechtswidrigen Direktvergaben, einer Art Todsünde im Vergaberecht, sind potenzielle Auftragnehmer in ihrem Rechtsschutz besonders schlecht gestellt, weil sie in aller Regel vom Verstoß nicht erfahren.
Weil die Frist also abgelaufen war, wies das Bundesvergabeamt den Feststellungsantrag des Tiroler Unternehmens zurück. Dieses rief daraufhin den Verwaltungsgerichtshof an, der seinerseits den EuGH um eine Vorabentscheidung ersuchte. Und zwar mit der Frage, ob die österreichische Sechsmonatsfrist dem Unionsrecht für öffentliche Aufträge widerspricht.
Anderer Anbieter chancenlos
Tatsächlich hat auch der EuGH ein Problem mit dieser Regelung im Bundesvergabegesetz: Nach seinem Urteil (C-166/14) widerspricht sie nämlich dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Demnach darf die Durchsetzung von Rechten, die das Unionsrecht einräumt – darunter der Schadenersatzanspruch übergangener Bieter –, nicht übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich gemacht werden. Das wäre auch nicht mit dem Bedürfnis nach rascher Rechtssicherheit zu rechtfertigen.
Dieses könnte bloß als Begründung dafür angeführt werden, dass übergangene Bieter länger als sechs Monate nach einer unzulässigen Auftragsvergabe nicht mehr die Wirksamkeit des geschlossenen Vertrags infrage stellen können. Aber im Anlassfall will das Tiroler Unternehmen ja nicht den seinerzeitigen Vertrag aus den Angeln heben, sondern Schadenersatz dafür bekommen, dass es selbst bei der Auftragsvergabe nicht zum Zug gekommen ist.
Aus dem EuGH-Urteil ergibt sich zweierlei: Das Bundesvergabgesetz muss adaptiert werden. Und der VwGH muss die Vorabentscheidung berücksichtigen; er wird wohl das Bundesverwaltungsgericht (das mittlerweile die Aufgabe des Bundesvergabeamts übernommen hat) beauftragen, ohne Rücksicht auf die Sechsmonatsfrist zu prüfen, ob die seinerzeitige Direktvergabe rechtswidrig war.
Dafür spricht, dass die Pharmazeutische Gehaltskasse die IT-Leistung nicht selbst erbringen konnte, sondern ihrerseits an ein drittes Unternehmen vergeben hat. Und zwar ohne Ausschreibung.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 30.11.2015)
