Aktiengesetz: Chef des Flughafens unwirksam bestellt?

Die Bestimmung, auf deren Basis Christoph Herbst vom Aufsichtsratschef zum Vorstandsvorsitzenden der Flughafen Wien AG gemacht wurde, passt nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nicht auf diesen Fall. Eine These.

Wien. Kürzlich war in einem österreichischen Wirtschaftsmagazin die Aussage des neuen Vorstandsvorsitzenden der Flughafen Wien AG zu lesen, rechtliche Basis für seine knapp vor Weihnachten erfolgte Bestellung zum Vorstandsvorsitzenden für ein Jahr sei § 90 Absatz 2 Aktiengesetz (AktG). Angesichts der Begleitumstände, die durch die Berichterstattung österreichweit bekannt geworden sind, ist das mehr als erstaunlich. § 90/2 bestimmt, dass der Aufsichtsrat „nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum (...) einzelne seiner Mitglieder zu Vertretern von behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen“ kann. „In dieser Zeit dürfen sie keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben.“ In dem besagten Artikel zitierte der Verfasser den Gesetzestext so, dass er das Wort „behinderten“ mit einem in Klammer gesetzten „sic!“ versah. Das mag zwar gewisse Leserkreise erheitern, ist aber sachlich falsch. Denn das Wort „behindert“ ist nach ganz einhelliger Auffassung als „verhindert“ zu verstehen und bezieht sich eindeutig nicht auf den Fall, dass der Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied für ungeeignet oder unfähig hält. Vielmehr geht es darum, dass ein Vorstandsmitglied (oder mehrere) an der Ausübung seiner Amtsgeschäfte dauerhaft gehindert ist.

Der Grund dafür wird in der Regel gesundheitlicher Natur sein. Beachtet werden muss, dass die österreichische Vorschrift enger ist als die ähnliche in § 105/2 des deutschen AktG. Diese gestattet auch die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zu Vertretern „fehlender“ und nicht nur „behinderter“ Vorstandsmitglieder. Anders als in Österreich wird darunter auch der Fall verstanden, dass eine AG nicht über die in der Satzung vorgesehene Höchstzahl an Vorstandsmitgliedern verfügt.

Zwar wird man § 90/2 AktG noch anwenden können, wenn ein Vorstandsmitglied überraschend stirbt oder sein Amt zurücklegt, also aus dem Vorstand ausscheidet, doch reizt man damit den Wortlaut des Gesetzes schon maximal aus.

Daraus folgt, dass die Voraussetzungen des § 90/2 im Falle der Flughafen Wien AG eindeutig nicht vorliegen. Denn keines der drei bis dahin im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder war verhindert. Dass ein Mitglied als Ergebnis der Marathonsitzung vom Dezember 2010 ausschied, macht die Norm keineswegs anwendbar. Dieses Ausscheiden ist selbst bei sehr liberaler Gesetzesinterpretation kein Verhinderungsfall, weil der Aufsichtsrat es ja selbst und bewusst herbeiführte und das besagte Vorstandsmitglied durch entsprechende Zahlungen und einen Konsulentenvertrag zur Aufgabe seines Amtes bewegte. Gleichzeitig wurden die Amtszeiten der beiden anderen Vorstandsmitglieder drastisch verkürzt. Es handelte sich daher insgesamt um eine vom Aufsichtsrat in Wahrnehmung seiner Personalkompetenz ausgehende Aktion mit dem Ziel des (stufenweisen) Umbaus des Vorstands.

Das Dilemma war entstanden, weil im Frühjahr 2009 der Aufsichtsrat mit der Mehrheit der der SPÖ zuzurechnenden Mitglieder darauf bestanden hatte, nicht nur ein damals neu bestelltes Vorstandsmitglied, sondern auch die beiden wiederbestellten Vorstandsmitglieder ungeachtet der Kenntnis beträchtlicher Kostenüberschreitungen beim Skylink-Projekt mit Fünfjahresverträgen auszustatten, von denen der Aufsichtsrat unter öffentlichem Druck in der Folge wieder loskommen wollte. Die Diskussionen darüber wurden Wochen und Monate vor der besagten Aufsichtsratssitzung im Dezember 2010 und teilweise über die Medien geführt. Noch am Tag vor der Aufsichtsratssitzung verknüpfte der damalige Aufsichtsratsvorsitzende öffentlich sein persönliches Schicksal mit dem Ausscheiden des Vorstandes.

Geschäftsverteilung geändert

Von der – durch § 90/2 bezweckten – Schließung einer unvorhergesehenen Vertretungslücke konnte somit keine Rede sein. Dies zeigt sich auch deutlich daran, dass der neue Vorstandsvorsitzende nicht etwa die Ressorts des zum Ausscheiden bewegten Vorstandsmitgliedes übernahm, sondern die Geschäftsverteilung aus Anlass des Revirements wesentlich geändert wurde.

Warum dieser klar funktionswidrige Gebrauch von § 90/2 gemacht wurde, kann nur gemutmaßt werden. Vielleicht wollte man so einer Ausschreibung entgehen (was bei einem echten Verhinderungsfall iSd § 90/2 vertretbar wäre, aber sicher nicht, wenn die Bestellung gleich für ein Jahr erfolgt). Vielleicht sollte auch sichergestellt werden, dass der in den Vorstand „delegierte“ Aufsichtsratsvorsitzende nach seinem späteren Ausscheiden aus dem Vorstand ohne Neuwahl durch die Hauptversammlung im Aufsichtsrat bleiben könne.

Wie dem auch sei, die Rechtsfolgen der beschriebenen Vorgangsweise sind jedenfalls gravierend: Bei einer Bestellung nach §90/2 verbleibt das neu bestellte Vorstandsmitglied auch im Aufsichtsrat, darf aber keine Aufsichtsratstätigkeit ausüben. Es liegt also der (Ausnahme-)Fall einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in Aufsichtsrat und Vorstand vor, aber eben nur, wenn die Voraussetzungen des §90/2 gegeben sind. Ist das hingegen – noch dazu so klar wie bei der Flughafen Wien AG – nicht der Fall, verstößt die Bestellung gegen das in § 90/1 AktG geregelte Verbot der gleichzeitigen Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat. Wird ein Aufsichtsratsmitglied entgegen diesem Verbot zum Vorstandsmitglied bestellt, so ist die Bestellung nach ganz einhelliger Meinung nichtig, wenn sie nicht in der Absicht der Niederlegung des Aufsichtsratsmandats erfolgt und dieses Mandat nicht noch vor Amtsantritt als Vorstandsmitglied tatsächlich niedergelegt wird.

Die Bestellung des Vorstandsvorsitzenden der Flughafen Wien AG ist daher gar nicht wirksam erfolgt. Saniert werden kann dieser Zustand nur durch Zurücklegung des Aufsichtsratsmandats und anschließende Bestellung zum Vorstandsvorsitzenden.

Gravierende Folgen möglich

Den Beteiligten ist dringend anzuraten, das zu tun, denn die Konsequenzen einer unwirksamen Vorstandsbestellung können fatal sein und reichen von der möglichen Verantwortlichkeit der beteiligten Organmitglieder bis zur Unwirksamkeit von namens der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäften; ein nicht wirksam bestelltes Vorstandsmitglied besitzt ja keine Vertretungsmacht für die Gesellschaft. Das betrifft freilich nicht nur Rechtsgeschäfte in der AG: Hat sie etwa eine Tochter-GmbH, in der der Vorstandsvorsitzende die Gesellschafterrechte ausübt, wäre ein Beschluss, mit dem in der GmbH z.B. der Jahresabschluss festgestellt wird, nichtig. Dasselbe gilt für die Bestellung von Geschäftsführern, sodass sich der Vertretungsmangel im Konzern gleichsam fortpflanzen würde. Sich auf die Firmenbuchpublizität zu verlassen, wäre ein unkalkulierbares Risiko, zumal mit der jetzt einsetzenden öffentlichen Diskussion der Vertretungsmangel ja auch für den Rechtsverkehr offenkundig geworden ist.

Zum Autor

Georg Schima, Jahrgang 1960,
ist seit 1991 Rechtsanwalt und
seit 1994 Gründungspartner der Kunz Schima Wallentin
Rechtsanwälte OG in Wien. Er hat einen der Vorstände der Flughafen Wien AG rechtlich beraten; seine Thesen hat Schima aber ausschließlich auf der Grundlage öffentlich bekannter Informationen zu den Vorgängen rund um den Flughafen formuliert. Schima ist seit 2007 auch Honorarprofessor an der Wirtschaftsuniversität Wien für Unternehmens- und
Arbeitsrecht.

("Die Presse", Print-Ausgabe, 21.02.2011)